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    澳门特别行政区刑法之阻却不法性及罪过的事由

    摘要

    符合构成要件的行为为何因特定的事由存在而能够阻却不法性,理论上对此存在不同的解说,其中主要有目的说、社会相当性说、法益衡量说和欠缺期待可能性说。前述各说只能对阻却不法性的根据作出部分说明,而未能作出统一的完整说明。这是因为,现实中的不法性阻却事由是多种多样的,很难以一种学说完整地概括其正当性。因此,在阻却不法性的根据问题上,应针对不同的不法性阻却事由进行具体说明。根据刑法有无明确规定,理论上可将阻却不法性的事由分为两种:①法定的阻却不法性事由;②超法规的阻却不法性事由。《澳门刑法典》明确规定的阻却不法性事由有:①正当防卫;②行使权利;③履行法律规定的义务或遵从当局命令;④获具有法律利益而受侵害的人同意。超法规的阻却不法性事由,是指刑法本身没有明文规定,但基于符合整体的法律秩序,而应被视为阻却不法性的事由。超法规的阻却不法性事由主要包括正当的职业、业务行为、自助行为、自损行为、父母行使教育权等。根据规范责任论的要求,认定行为人有罪过,行为人除了要具备责任能力、故意和过失、不法性认识(故意犯罪的场合)要素外,还必须存在期待可能性。如果行为人具备责任能力,且故意或过失实施了符合构成要件的不法行为,倘其对行为的不法性没有认识或无期待可能性,也不应对其作出法律上的谴责,即应视为阻却罪过。由于阻却罪过的前提是行为人实施了符合构成要件的不法行为,而违法必究是法治的基本原则,因此,阻却罪过只有在非常特殊的情况下才获得承认。主流的观点认为,阻却罪过的事由只能由刑法本身作出明确具体的规定,而不存在超法规的阻却罪过的事由。《澳门刑法典》中明确规定的阻却罪过的事由有两种:①阻却罪过的紧急避险;②阻却罪过的不当服从。

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    作者简介
    徐京辉:澳门特别行政区检察院助理检察长,中国人民大学法学博士。主要著述有:《澳门刑法总则概论》(合著)、《澳门刑事诉讼法》(合著)、《澳门刑事法研究(实体法篇)》(合编)、《澳门特别刑法概论》(合编);曾在《澳门检察》《人民检察》《行政》《澳门研究》《澳门日报》《刑侦与法制》《法学家》《当代检察官》《中国区际刑事司法协助探索》《国际刑事法院专论》《反腐败法治建设的国际视野》《刑事法治发展研究报告(2007-2008)卷》《赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究》等书刊上发表过多篇论文,其中《〈国际刑事法院规约〉与澳门刑法若干制度之比较》一文获首届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖,《澳门刑事起诉法庭制度探析》一文获第二届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖,《毒品犯罪若干问题探讨》一文获第三届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类一等奖。
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