“在建商品房买卖型担保”的出现是为了规避传统民法中关于不动产抵押权公示生效的规定和禁止流押的规定,实现类似于设立不动产抵押权的法律效果,以此推进房地产开发项目的投融资。当前司法实践中的主流裁判思路从传统的民法理论出发,将“在建商品房买卖型担保”认定为一种“非典型担保”,并以违反禁止流押的强制性规定为由,推翻了双方已经达成的交易结果,最终导致双方的商业目的难以实现。这些裁判案例不仅再一次生动地表现了传统的民法理论与现实商业需求的脱节,而且凸显了商业社会对强调交易效率和安全的商事法律规范及商事裁判思维的渴求。
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