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    民法典与特别民法关系的建构:体制中立与新民事自然法

    摘要

    如何处理与特别民法的关系,是所有民法典当前面临的最大问题。现代私法“真正重要的发展体现为特别民法”,70333043即民法典外调整某一特定部门或特定功能领域的民事单行法或散见于其他法域中的民事法律规范。70333044即便尽法典体系化理想之能事的德国,诸多重要民事法律规范也游离于民法典之外:约250部民法典以外的法律(其中单行特别民法24部)规定了2700条民法规范,70333045数量远超德国民法典;追求私法统一、民商合一的意大利民法典也不得不制定诸多民事单行法。70333046其核心原因是,适用法律一般原则、法律解释与类推等法律方法已无法回应社会变迁的法律需求,单行立法遂成为立法者最青睐的方式。

    因特别民法的侵入与蚕食,民法典一统天下的风光难继:民法成了民法典与特别民法的混合物,民法典则沦为“剩余法”或补充法。尽管这类说法多少有些夸张,但在现代社会,几乎人人都是消费者和劳动者,民法典放弃调整消费与劳动法律关系,确实表明“民法法典化危机出现了!”70333047更关键的是,特别民法的兴起使19世纪的民事立法观念——立法至上,自由主义,司法与行政严格分离,司法消极主义与否认先例,法典的确定性、体系性、完备性与优越性等均告衰落,70333048甚至诸如“民法典之死”之类的论调也呼之欲出。

    民法典与特别民法关系的核心难题在于,特别民法功能类型各不相同,很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异,其价值体系与民法典亦多有抵牾。各国的基本思路有二:一是“法典解构”(de-codification),70333049即民法典岿然不动,任由特别民法枝蔓繁衍,其出发点是固守民法典的传统价值,也可称为“体制中立”;二是“法典重构”(re-codification),即民法典因时循势将特别民法纳入,其出发点是捍卫民法典作为市民社会基本法的地位,也可称为“世俗自然法”。本文提出的“新民事自然法”是这种自然法的一部分,特指那些违背传统民法典理念的,又达成了社会共识的规则,如对消费者、劳动者的特殊保护与危险责任等。

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    作者简介
    谢鸿飞:中国社会科学院法学研究所副研究员。
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